El Periódico de Panamá Revista de Análisis Político, Económico, Social y Cultural.
La COMISIÓN UNIVERSITARIA DE AGENDA NACIONAL (CUAN) integrada por: Denis Javier Chávez, Juan Antonio Jované De Puy, Aracelly De León de Bernal, José Antonio Gómez Pérez, Rolando Murgas Torrazza, Ana Patiño Martínez, Víctor Hugo Herrera Ballesteros y Luis Manuel Adames González han producido la siguiente DECLARACION SOBRE EL CAMBIO CONSTITUCIONAL Y EL PROCESO CONSTITUYENTE, lo cual esperamos contribuya a elevar el presente debate en el país.
Introducción
Una Constitución expresa la existencia de un Estado que, a su vez, suele entenderse como la sociedad política y jurídicamente organizada. La Constitución regula la organización y funcionamiento de los órganos o poderes del Estado. Al mismo tiempo, recoge la forma como el Estado ejerce su relación de poder con los habitantes del país, mediante el reconocimiento de garantías fundamentales, vistas unas como una delimitación de espacios propios al individuo, que configuran en beneficio de este un dejar hacer por el Estado o un no hacer para las autoridades. Otras, generadas tardíamente, suponen un papel activo del Estado dirigido a asegurar, con un concepto de justicia distributiva, el efectivo disfrute de lo que hoy conocemos como derechos sociales.
En un sentido ideal, suele hacerse referencia a un llamado Pacto Social. Por ende, su legitimidad social, política y su eficacia dependerán del grado en que sea la expresión de un consenso.
Las constituciones recogen los valores imperantes en una sociedad en un momento dado, que pueden ser los de mayor aceptación o los que son propios de determinados sectores dominantes. Sin duda, ocurre también que ese Pacto Social tenga un espíritu transaccional, derivado de un consenso entre diversos actores sociales.
La Constitución –Ley de Leyes- está por encima de las normas de rango inferior. Conocida y aceptada es la concepción de Kelsen de la pirámide invertida, conforme a la cual la validez de las normas que están más abajo como resultado de esa inversión, toman su legitimidad de las normas que están más arriba.
De allí que la inclusión de una norma en la Constitución tiene más fuerza jurídica, pero también política, porque siempre es más difícil reformar la Constitución que una ley ordinaria.
Hay que tener en cuenta, además, que los principios que informan a la Constitución son útiles para su interpretación y de las normas de menor rango.
Contexto en que surgen las Constituciones
Las Constituciones pueden ser fundacionales, cuando son las primeras que adopta el Estado o, más bien, las que dan nacimiento o convalidan el nacimiento del Estado, propiamente tal.
Por otro lado, también pueden ser refundacionales cuando remplazan íntegramente a una anterior, sobre todo si representan importantes cambios cualitativos.
Importante resulta destacar que son diversos los contextos dentro de los cuales, históricamente, han surgido las constituciones, en particular las refundacionales. En ocasiones, responden a un cambio profundo en las concepciones ideológicas que acceden al poder.
Así ocurrió en Colombia con la Constitución de 1864, que llevó la impronta federalista y laica de los liberales, seguida en 1886 de la Constitución de Rafael Núñez, conservadora, centralista y con rasgos confesionales.
También surgen como consecuencia de un proceso revolucionario, como es el caso de la Constitución de Querétaro, México, del año 1917, luego de una revolución agraria y campesina, que fue la primera en estructurar los derechos sociales.
En sentido contrario, la dura derrota en una larga guerra, como el caso de Alemania con su efímera, pero relevante Constitución de Weimar 1919, y luego el llamado Estatuto de Bonn (1949), en una Alemania ocupada y tutelada. Italia también lo hace en 1948. En Colombia, en medio de un conflicto armado interno, se adoptó una Constitución de nuevo cuño.
Las crisis de gobernabilidad también han ejercido influencia en las decisiones de iniciar un proceso de cambio constitucional.
La aparición de un nuevo constitucionalismo, intervencionista y social, en Querétaro y Weimar, influyó para que, tanto en Europa como en América Latina, surgieran numerosos textos constitucionales, antes, durante y después de la II Guerra Mundial, con el influjo de la lucha antifascista y la reivindicación del Estado Social. En este sentido, luego de las mencionadas dos constituciones, cambian los modelos constitucionales, fenómeno que se acentúa después de la II Guerra Mundial.
La quiebra de los modelos autoritarios en varios países, tanto en Europa como en América Latina, y en otros (con independencia de su valoración política) por el agotamiento de modelos políticos tradicionales, abrió el paso a un nuevo constitucionalismo social, con renovados textos, como ocurrió por un lado en España, Portugal, Brasil, Paraguay, República Dominicana y Ecuador; y por el otro, en Bolivia y Venezuela.
El escenario internacional
En el escenario internacional, de gran complejidad, hemos asistido, como ya expresamos, a cambios constitucionales luego de la quiebra de modelos autoritarios o por el agotamiento de los modelos políticos tradicionales.
También son evidentes las reacciones frente al fracaso de las políticas neoliberales y el surgimiento de fuerzas políticas emergentes.
El nuevo constitucionalismo se orienta hacia el fortalecimiento de los derechos humanos, en especial los de segunda generación, así como su ampliación a los llamados de tercera y cuarta generación.
En este fenómeno, es casi una constante, muy significativa, que los derechos constitucionalmente garantizados son ejercitables y exigibles de forma directa y su eficacia no está condicionada al desarrollo legislativo de sus alcances o limitaciones.
Lo anterior es consecuencia del peso que han tenido históricamente en la búsqueda de profundos cambios, la ineficacia misma de las normas como consecuencia de su falta de aplicación real y también la insuficiencia de su normativa frente al cambio, por el exceso de normas declarativas y programáticas. Se pasa, ahora, a una mayor presencia de normas constitucionales, directamente aplicables, en especial, en materia de derechos fundamentales.
Interesante resulta que, en varios de los países latinoamericanos, gobiernos elegidos hayan convocado a constituyentes originarias, con el poder de poner en juego el período presidencial y el de los parlamentos, y conducirlos así a una nueva elección. Obviamente, en gran medida lo hicieron para fortalecer su proyecto político y con la convicción de que saldrían electoralmente triunfantes.
Por el contrario, en los últimos años se han dado derrocamientos de gobiernos e inhabilitaciones de candidaturas, para asegurar espacio a las fuerzas políticas tradicionales.
El escenario nacional
En Panamá, asistimos a una enconada lucha por controlar o ejercer influencia en los instrumentos e instituciones del poder público, incluida la administración de justicia. En esta lucha, participan diversos sectores políticos, económicos, mediáticos y gobiernos extranjeros, entre otros.
Cada vez es más difícil lograr consensos para enfrentar los temas nacionales, por consiguiente, los diálogos no están dando los resultados requeridos, en términos de participación democrática, viabilidad política e institucional, eficacia y eficiencia socioeconómica.
Las instituciones están en crisis, la cual alcanza a los tres órganos del Estado. Demandan un rediseño para dotarlas de la necesaria eficacia y eficiencia. No es solo una cuestión de normas, pues, atravesamos por una grave crisis sistémica con repercusiones éticas, con un alarmante crecimiento de la corrupción, sostenida en la falta de transparencia e impunidad.
Esta complejidad real ha conducido a una falta de credibilidad en las instituciones, la cual se extiende a los partidos políticos y a otras organizaciones que tienen incidencia política.
Desde hace varios años, se sostiene la necesidad de cambios constitucionales, no siempre con las mejores intenciones y, algunas veces, por simple cálculo político. Peligroso resulta en este contexto el jugar al estado fallido, promovido por algunos intereses económicos y políticos.
El cambio constitucional es necesario y debe ser profundo, sobre la base de un mínimo de consenso y un debate amplio y participativo. Las transformaciones deben sustraerse de los temas coyunturales e ir mucho más allá. No deben comprometer ni disminuir la protección social; por el contrario, deben ampliarla y fortalecerla.
En este camino, hay riesgos de retrocesos, dependiendo de cuáles serían las fuerzas que hegemonizarían el proceso de cambio constitucional.
Parte importante de la población panameña aún no dimensiona el porqué es necesario el cambio constitucional, el funcionamiento de las instituciones ni los métodos para reformar o adoptar nuestra Constitución. Hace falta un ejercicio de docencia sobre estos temas y de un gran debate sobre estos.
Las incertidumbres derivadas de los efectos devastadores de la Covid-19 plantean una consideración especial sobre el sentido de oportunidad para el cambio constitucional.
¿Cómo hacer la transformación constitucional?
En sentido jurídico, los cambios pueden hacerse mediante reformas o por la adopción de una nueva Constitución.
En lo que se refiere a procesos de reformas, hay métodos rígidos y métodos flexibles para hacerlas. También hay experiencias de las llamadas cláusulas pétreas, como la Constitución italiana de 1948 que dispone que no se puede sustituir el sistema republicano mediante una reforma constitucional. La Constitución brasileña de 1988 establece que, mediante una reforma, no es posible disminuir o eliminar derechos fundamentales.
Por muchos años, Panamá ha tenido un sistema rígido, al exigir dos Asambleas diferentes para hacer una reforma constitucional. Con la reforma de 1983, se adicionaron varios métodos, pero todavía no se puede decir que hay plena flexibilidad para concretar una reforma.
Iniciativas para promover una reforma constitucional
En el método de Dos Asambleas y en el de Una Asamblea:
1. Asamblea Nacional
2. Consejo de Gabinete
3. Corte Suprema de Justicia.
Para el método de la Constituyente Paralela hay reglas especiales.
Método de Dos Asambleas
1. Tres debates y aprobación por mayoría absoluta en la primera Asamblea.
2. Segunda Asamblea: primera legislatura de la nueva Asamblea, un solo debate, mayoría absoluta, sin modificaciones.
Este método es más apropiado para reformas puntuales y ha sido el tradicionalmente utilizado en nuestro país. Entre sus desventajas está que el protagonismo lo tienen quienes están representados en la Asamblea Nacional.
En el año 2019, se intentó en forma apresurada utilizar este método, con un anteproyecto elaborado por el Consejo Nacional de la Concertación para el Desarrollo. Esta alternativa se manejó luego del fracaso de la propuesta de concretar esa reforma por el método de una Asamblea y referéndum. Varios partidos políticos y candidatos, que en su reciente campaña habían sostenido la necesidad de una constituyente, rápidamente se adhirieron a esta iniciativa.
Ante el amplio rechazo popular de la propuesta, el Gobierno optó por desistir de la misma.
Método de Una Asamblea
1. Tres debates en una legislatura.
2. Mayoría absoluta.
3. Segunda legislatura: tres debates, mayoría absoluta.
4. La segunda legislatura puede introducir modificaciones
5. REFERENDUM entre 3 y 6 meses después.
Este método fue el que inicialmente promovió el Ex Presidente Martinelli. Se elaboró una propuesta de reforma constitucional profunda, pero el Gobierno optó por no llevarla a Gabinete ni a la Asamblea Nacional.
Método de la Constituyente Paralela
1. A iniciativa del Órgano Ejecutivo, ratificada por la mayoría absoluta de la Asamblea Nacional.
2. A iniciativa de la Asamblea Nacional, aprobada por las dos terceras partes.
3. Iniciativa ciudadana por el 20% del Padrón Electoral y hasta 6 meses para completar las firmas.
4. Cumplida alguna de las anteriores alternativas, el Tribunal Electoral convoca la elección de constituyentes, entre tres a seis meses.
5. Sesenta constituyentes, por provincias y comarcas en proporción a su población. No hay constituyentes nacionales ni por Circuito.
6. Postulación partidista y por libre postulación.
7. Tribunal Electoral deberá establecer en la convocatoria el sistema electoral aplicable a la elección.
8. La Constituyente puede aprobar una reforma total (nueva Constitución) o parcial.
9. Plazo entre 6 y 9 meses para elaborarla.
10. Referéndum dentro de 3 a 6 meses después de entregada.
11. Restricciones: no retroactividad, no afectación de períodos de los cargos electos y los designados por períodos fijos, solamente puede dedicarse a la reforma constitucional.
Este método se está intentando utilizar ahora. En realidad, supone un cúmulo de pasos y restricciones, que le confiere excesivo poder al Tribunal Electoral, que la convierten en un proceso largo y de alcance limitado.
Esta sería una Constituyente a la cual, por norma constitucional, se le excluiría en parte del alcance del artículo 2 de la Constitución Política, que dispone que el poder público sólo emana del pueblo. En este sentido, ¿qué sucedería si está Constituyente reclamase para ella el pleno ejercicio de expresión de la voluntad del pueblo?
Ya existe una corriente doctrinal y jurisprudencial que reconoce la posibilidad de que una norma constitucional pueda ser inaplicable, en la medida en que contraste con valores fundamentales de la propia Constitución. Así ocurrió en Colombia, luego de que el Ex Presidente Uribe logró que la Asamblea le garantizase más reelecciones. El Tribunal Constitucional dejó sin efecto esa reforma por considerarla contraria a los valores democráticos de la Constitución.
En sentido similar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, decidió que la prohibición de que los expresidentes no pudieran volver a ser elegidos (en este caso el señor Oscar Arias), ya que se vulneraba su derecho humano a la elección.
En Panamá, en 1946, la Constituyente se declaró Asamblea Ordinaria, una vez cumplida su tarea constituyente. Incluso antes de eso estuvo legislando mediante Decretos Legislativos.
Constituyente Originaria
No está prevista expresamente como método de reforma, pero siempre es una opción viable, incluso reclamada por importantes sectores nacionales.
Su base constitucional estaría en el artículo 2 de la Constitución Política, conforme al cual el poder público sólo emana del pueblo. Además, la situación imperante en el país, podría justificarla, si se construyen los difíciles consensos que demanda.
Precisamente, la importante reforma de 1983 se hizo por un método extra constitucional, avalado luego por la Corte Suprema de Justicia.
Queda la incógnita de quién, en términos formales, la convoca. En 1904, fue la Junta Provisional de Gobierno. En 1945, el Gobierno, que antes se había opuesto a hacerlo como vastos sectores pedían. En 1972, el Gobierno militar convocó a una elección y reconoció la función constitucional a la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos.
Procedimiento más democrático, legítimo y participativo para dotarnos de una nueva Constitución.
La Nación panameña se encuentra de hecho transitando por un proceso constituyente, ya que la actual coyuntura política ha puesto en el centro del debate la necesidad impostergable de transformar las instituciones republicanas, para superar las marcadas asimetrías existentes entre la constitución vigente y la realidad social, política y económica, lo cual constituye un caso patético de fraude constitucional.
Para alcanzar los objetivos de regeneración institucional y moral que la Nación panameña merece y necesita, proponemos que la adopción de una nueva Constitución se realice mediante la convocatoria de una Asamblea Constituyente Originaria.
Partimos de la constatación de que es necesario superar la Constitución de 1972 y sus parches, pues, es obvio que ha quedado obsoleta. Ninguna de sus normas fue adoptada en un entorno de plena vigencia de garantías democráticas por los ciudadanos y en la etapa posterior a la invasión de 1989, los cambios introducidos, en su mayoría, han respondido a los consensos e intereses coyunturales de la clase política.
La apertura de un proceso constituyente debe ser el resultado de las exigencias ciudadanas de dotarnos de nuevas instituciones políticas y jurídicas, las cuales deben necesariamente legitimarse mediante el voto ciudadano.
Las condiciones objetivas están maduras para el cambio. Los escándalos de corrupción han alcanzado los niveles de una pandemia que amenaza con hacer metástasis en el tejido social del país.
Adicionalmente, reconocemos que la Asamblea Constituyente Paralela regulada en la actual Constitución, también es un instrumento legítimo para dotar al país de una nueva carta constitucional.
Sin embargo, sostenemos que las limitaciones al ejercicio del poder constituyente, en la así denominada constituyente paralela, lesionan valores y principios fundamentales que configuran la identidad de la Constitución como lo es el principio de la Soberanía Popular sustentado en que el poder pertenece al pueblo, consignado en el artículo 2 de la Carta Fundamental y que al alterar esos principios y valores sustanciales, las restricciones que introdujo la reforma constitucional de 2004 al artículo 314 de la constitución relativo a las funciones de la Asamblea Constituyente, podrían ser inconstitucionales y hasta desconocidas por la Asamblea que se elija utilizando este método para cambiar la Constitución.
Constatamos que, en el actual proceso de activación de la convocatoria a la Asamblea Constituyente Paralela, por algunos partidos políticos, sectores empresariales y grupos de la sociedad civil, se ha dado de manera unilateral, toda vez, que se genera sin recabar un mínimo consenso entre amplios sectores de la ciudadanía. En ausencia de estos se pudieran frustrar las legítimas aspiraciones de la mayoría de los ciudadanos y evitar las transformaciones que conduzcan a un cambio real de nuestras instituciones democráticas.
Etapas del proceso constituyente y conveniencia de realizar una consulta popular para definir el método para cambiar la Constitución.
Para realizar las transformaciones que demanda la actual correlación de fuerzas favorables al cambio total de la Constitución, debemos transitar por un “proceso constituyente”. Este lo entendemos como una serie de actos que deben realizarse para aprobar un nuevo texto constitucional que sea la expresión democrática y legítima de la voluntad de nuestro pueblo.
Un proceso constituyente puede ser teóricamente estructurado en diferentes etapas, las que podríamos clasificar como las siguientes:
A. Etapa Pre Constituyente
Esta fase que denominamos pre constituyente es aquella en que los ciudadanos toman conciencia de la necesidad del cambio profundo de la institucionalidad, debido a las condiciones políticas, sociales y económicas imperantes como el exceso de corrupción, impunidad, clientelismo, crisis institucional, ausencia de participación ciudadana en las decisiones que los afectan. Esta etapa, consideramos que ha sido en parte cumplida, pero que necesita profundizarse.
Sin embargo, por la trascendencia, transparencia y legitimidad de la decisión que la vía que se adopte para el cambio constitucional y para evitar la división entre sectores que promueven una u otras alternativas, recomendamos la convocatoria a una consulta popular urgente para que los ciudadanos respondan dos preguntas cruciales, del siguiente tenor:
1. ¿Quiere usted una nueva Constitución Política?
2. ¿Qué clase de Órgano debe redactar la Constitución?
a. Asamblea Constituyente Paralela.
b. Asamblea Constituyente Originaria.
B. Etapa de Activación del Proceso Constituyente
La siguiente etapa sería la de activación del proceso constituyente. Luego de que la mayoría ciudadana asume la necesidad del cambio y adopta la decisión de dotarse de ese instrumento mediante un procedimiento aprobado por los ciudadanos para cambiar el orden constitucional vigente.
En esta fase, se deben consensuar aspectos importantes de procedimiento tales como:
1. Quienes deben integrarla-
2. Mecanismos de selección de sus integrantes.
3. Procedimientos para la redacción del texto constitucional.
4. Método para su ratificación.
C. Etapa Constituyente
Esta etapa contiene fundamentalmente tres fases:
1. Elección de los constituyentes.
2. Redacción del texto.
3. Ratificación popular mediante referéndum.
Luego de elegidos los integrantes de la Asamblea Constituyente, el objetivo es dar voz efectiva a la ciudadanía en la elaboración del proyecto de constitución.
Es necesario implementar mecanismos interactivos de carácter bidireccional o de doble vía. Es decir, debe abrirse un plazo para la presentación de propuestas las que serían presentadas en centros de recepción ubicados en las Alcaldías de todo el país, a través de una amplia utilización de las tecnologías informáticas. Al recibir las propuestas, la Asamblea Constituyente realizaría encuestas para ir precisando su contenido.
Luego de cerrado el proceso de admisión de propuestas, se pasaría al de la redacción con el apoyo de asesores técnicos convocando consultas on-line con tecnologías de voto encriptado, para consensuar aspectos trascendentales que surjan durante los debates. Estos deben ser públicos y transmitidos por televisión, radio y en la web. En esta etapa, los constituyentes aprobarían un texto final del proyecto de constitución.
El proyecto de constitución debe ser masivamente difundido en publicaciones escritas y de forma digital. Luego se abriría un plazo de reflexión y estudio para que pueda ser ampliamente debatido. Vencido este, se iniciaría el proceso de su ratificación mediante un referéndum vinculante con todas las garantías para el libre ejercicio del voto, donde la ciudadanía decidiría si aprueba o rechaza el texto propuesto en su conjunto.
La gran tarea que debemos realizar consiste en construir una adecuada interacción entre el poder constituyente-destituyente electoral y social capaz de crear una correlación de fuerzas favorable para la convocatoria a una Asamblea Constituyente, único instrumento capaz de concretar las aspiraciones populares de cambios profundos en nuestro modelo de Estado y de sociedad.
Estos cambios, obviamente, no se limitan a los aspectos institucionales u orgánicos de la Constitución, porque de manera necesaria también deberían incluir una actualización del catálogo de los derechos fundamentales, el cual está desfasado, y una amplia e informada discusión para la adopción del modelo económico y social del país para el siglo XXI.
Toda Constitución tiene algo de utopía concreta. Para algunos es utópico el impulso a una Asamblea Constituyente con la voluntad y la capacidad de adoptar los cambios que el país espera que se apliquen; sin embargo, como diría Víctor Hugo: “no hay nada más poderoso que una idea a la que le ha llegado su tiempo”.
En Panamá, estamos en el tiempo de la CONSTITUYENTE.
Declaración Aprobada por unanimidad en el Consejo Académico de la Universidad de Panamá No.__, celebrado el día miércoles 21 de julio de 2021.
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