El Contrato De Concesión De La Mina De Cobre De Cerro Petaquilla

 

Prestaciones Y Contraprestaciones

 

Por Alejandro Román Sánchez

Catedrático de Derecho, Universidad de Panamá

 

 

1. INTRODUCCIÓN

En este artículo presentamos las prestaciones a las que los panameños nos obligamos y las contraprestaciones que recibimos a cambio, a fin de exponer cuál es la equivalencia entre aquellas y éstas. No pretendemos abordar el debate de la conveniencia o no de la explotación minera, ni el de la constitucionalidad de las cláusulas del contrato. El interés es presentar el balance o el grado de equivalencia entre lo que damos, permitimos y toleramos como soberanos del territorio y dueños de los recursos dados en concesión; y lo que recibimos a cambio. Hacemos el ejercicio, reconociendo la trascendencia del derecho de los panameños a preservar y defender la tierra, el agua y el aire, en fin, el ambiente, imprescindibles para la sobrevivencia humana.

Lo hacemos sin ignorar ciertas circunstancias en medio de las cuales se dan las negociaciones, como la instalación de la empresa en el lugar por lustros, con grandes inversiones dinerarias y de equipo, así como las repercusiones que existen con relación a los miles de empleo y a las empresas satélites que se forman alrededor de la actividad extractiva. Las cuales, sin embargo, deben quedar supeditadas al bien supremo de la sobrevivencia de los panameños, y así evitar lo que está ocurriendo en la capital de Uruguay, donde la autorización administrativa del uso de su principal recurso, el agua, han terminado por crear una crisis de grandes dimensiones para la sobrevivencia de los uruguayos.

En esta primera parte exponemos un balance general resumido del contrato, a manera de conclusión. En la segunda parte del artículo abordamos cada aspecto en detalle, para el lector más prolijo.

 

1. PRIMERA PARTE: BALANCE RESUMIDO

 

ENUNCIADO DE LAS PRESTACIONES:

1. Enclave Empresarial Extranjero, con “Facilidades” diversas que evocan, con matices, la antigua Zona del Canal.
2. Contrato que incluye otras concesiones, sin previo procedimiento público de selección y generalmente gratis.
3. Concesión cedible a terceros y concesión extra a favor de tercero, que contractan con el carácter personalísimo de la relación contractual y legal, y obvian el previo procedimiento público de selección.

4. Exoneración de impuestos y derechos.

ENUNCIADO DE LAS CONTRAPRESTACIONES

1. Canon superficial anual, alrededor de 130 mil dólares por todas las casi 13 mil hectáreas hasta ahora involucradas.
2. Pago anual por uso, arrendamiento y servidumbre, en términos actuales de alrededor de 39 mil dólares anuales.

3. Regalías, siempre que proceda.
4. Ingreso Mínimo Garantizado anual, que tiene sus excepciones de aplicación.

5. Pago único por finiquito, por los períodos fiscales 2021 y 2022.
6. Impuestos, que no son propiamente contraprestaciones.
7. Bienes en la reversión de la mina y tierras.

 

1. Fines, partes, objeto y duración del contrato

De acuerdo con los considerandos del contrato, las negociaciones tuvieron la finalidad de preservar los miles de empleos directos e indirectos que genera la explotación actual de la mina y honrar la seguridad jurídica de las inversiones, junto a fines de interés común como los de asegurar el crecimiento del producto interno bruto, de coadyuvar a la reactivación económica del país y de asegurar las condiciones apropiadas para el Estado por la explotación de nuestros recursos. Para que justamente estos 3 últimos objetivos macros se alcancen de manera armónica con los 2 primeros, es imperante que las cláusulas del contrato establezcan cierto grado de equivalencia entre las prestaciones a que se obligan las partes y las contraprestaciones que reciben a cambio, de modo que no estructuren un desequilibrio tal que haga el contrato lesivo y execrable para cualquiera de ellas. La relación contractual y legal debe tomar en cuenta la pertenencia del territorio afectado y de los recursos a explotar; el compromiso vital de preservar y defender el medio ambiente; la especialidad de la actividad, la capacidad financiera y técnica que se requiere y el mercado internacional.

Las partes son Panamá y Minera Panamá, S. A., antes Minera Petaquilla, S.A., controlada por First Quantum, empresa extranjera con quien realmente se negocia. Su objeto es la concesión de los derechos exclusivos para explorar, extraer, explotar, beneficiar, procesar, refinar, transportar, vender y comercializar el mineral metálico cobre y, en conjunto con la exploración y explotación de éste, sus minerales asociados tales como el oro, plata y molibdeno. La concesión es por 20 años contados a partir del 22 de diciembre de 2022. Con oportunidad de 2 prórrogas, cada una por 20 años, siempre que la vida útil de la mina lo permita y no haya por parte de Minera Panamá, S.A., en adelante La Minera, incumplimiento sustancial, o de haberlo, lo subsane.

PRESTACIONES QUE DAMOS, PERMITIMOS Y/O TOLERAMOS  

1. Enclave Empresarial Extranjero. El contrato prevé amplios y diversos tipos de “Facilidades” a La Minera, para que pueda operar, administrar, controlar y expandir dentro del Área de la Concesión y, en algunos casos, hasta fuera de la misma, actividades, instalaciones y edificaciones. Las llamadas “Facilidades” son tan amplias, que establecen un régimen especial dentro de una zona de nuestro territorio nacional, creando lo que podría llamarse un Enclave Empresarial Extranjero, que nos hace evocar, con ciertos matices, la antigua Zona del Canal, donde los Estados Unidos de América operaba y controlaba muchas de estas facilidades, como si fueran soberanos en el enclave colonial. Muchas de las “Facilidades” son en realidad concesiones gratis y sin previo procedimiento público de selección. Entre otras, las “Facilidades” consisten en lo siguiente.
2. Extensión territorial. La concesión abarca una superficie de 12,955.1 hectáreas, ubicadas en 3 corregimientos (Coclé del Norte, San Juan de Turbe y Nueva esperanza) y 2 distritos (Donoso y Especial Omar Torrijos Herrera), Provincia de Colón.
3. Recursos, instalaciones, edificaciones y servicios. Aguas, acueductos, canales y puentes; instalaciones aéreas, marítimas, acuáticas, terrestres y en el subsuelo; edificaciones; servicios públicos de salud y de educación; centros de comercio y de recreación; instalaciones de generación de energía eléctrica y de transmisión; etc. La Minera queda autorizada para ejercer las facultades antes mencionadas, que incluyen centros de salud, centros comerciales, escuelas y farmacias; helipuertos, aeropuertos, pistas de aterrizaje y torres de comunicación; instalaciones portuarias, atracaderos, servicios de pilotaje, muellaje, remolque y reparación; hidroeléctricas e instalaciones solares, eólicas, plantas térmicas y otras; viviendas, urbanizaciones y albergues; etc. En general, incluye las anteriores “Facilidades” y más, alcanzando a todas aquellas instalaciones y servicios que sean necesarios, pertinentes o recomendables para el desarrollo de la concesión. Algunas de estas facilidades las puede llevar a cabo por sí o por medio de terceros, sin pago al Estado y con obtención de beneficios económicos.
4. Servicios públicos sujetos a previo requerimiento de La Minera. Inexplicablemente, la prestación por el Estado de los servicios públicos de bomberos, policía, aduana, migración, sanidad y/o cualquier otro dentro o fuera del Área de la Concesión no está supeditada la necesidad de los servicios, sino al requerimiento de La Minera.
5. Derecho de La Minera de adquirir, arrendar o usufructuar tierras. Dentro y fuera del Área de la Concesión, estando el país conminado a acceder, sin previo procedimiento público de selección.
6. Derecho de La Minera de uso, servidumbre y ocupación. Sobre tierras, agua y subsuelo para el desarrollo del proyecto, aun cuando estén en manos de panameños.
7. Zona de restricción aérea para uso exclusivo de La Minera. El contrato la permite por razones de seguridad, hasta por 3 mil metros de altura sobre el nivel del mar. La restricción aérea puede ser temporal o permanente, quedando restringido el vuelo a terceros, no así a los helicópteros y aviones de La Minera. La posibilidad está pactada como un derecho de la concesionaria, por lo que, al parecer, la zona de restricción y de uso exclusivo no está sujeta a pago alguno.

 

2. Concesión que incluye otras concesiones, generalmente gratis: recursos hídricos, tierra, espacio aéreo, metales y minerales no metálicos. Cabe advertir que de conformidad con el Título II del Libro V del Código de Recursos Minerales (artículos 210 y siguientes), el uso y la extracción de los recursos son objeto de procedimiento de concesión y tienen cánones y regalías distintas, las que deben cumplir y pagar los concesionarios, siendo, por ejemplo, la del oro superior a la del cobre.
3. Cobre. La exploración, explotación y comercialización del cobre.
4. Oro y otros. La exploración, explotación y comercialización del oro, plata y molibdeno.
5. Agua, tierra, marítimo, subsuelo y espacio aéreo. Incluidas como Facilidades” (hidroeléctrica, plantas de generación de energía, embalses artificiales, servicios portuarios, zona aérea de uso exclusivo, etc.) para la explotación del cobre, sin compensación pecuniaria y sin previo procedimiento público de selección.
6. Mineral no metálico. La extracción y utilización de piedra, arena y cascajo (v.gr. canteras) que La Minera estime necesarios o recomendables para la construcción de las infraestructuras. No se indica expresamente, como en el caso de los derechos de arrendamiento, servidumbre y traspaso de tierras, la obligación de pago alguno. El silencio no presupone necesariamente el pago de lo señalado en el Código de Recursos Minerales, toda vez que no se pacta como una concesión, sino como un derecho de La Minera producto del contrato de concesión de la explotación de la mina de cobre.

3. Concesión cedible a terceros y concesión extra a favor de tercero. El contrato de concesión es intuito persona, dado a que se celebra después de un proceso público de selección, en el que se toma en cuenta no solo la capacidad técnica y financiera de la concesionaria seleccionada, sino también sus antecedentes en el plano ético, responsabilidad empresarial y en la protección del ambiente. Cualidades y cantidades que no son transferibles automáticamente a otra empresa, por más vinculadas que estén. Condiciones que nos obligan a ser más exigentes y rigurosos, en virtud de que se trata de una explotación capaz de afectar el ambiente, la estabilidad económica y política y la convivencia pacífica del país.

Siendo ello una realidad, el contrato faculta a La Minera no solo a ejercer algunas de las “Facilidades” a través de sus afiliadas y contratistas. También la faculta para ceder, escindir o traspasar total o parcialmente el contrato a terceros, con solo comunicar previamente al Estado, si la cesionaria (a quien se le cede o traspasa) es una afiliada. Requiriéndose previa autorización del Ministerio de Comercio e Industria, en caso contrario. Curiosamente, la cláusula indica que La Minera se libera de sus obligaciones a partir de la cesión, escisión o traspaso, cuando en ese momento pudiera tener obligaciones pendientes. Lo que podría utilizarse para eludir responsabilidades, cediendo la concesión a quien en verdad no pudiera responder.

El contrato de concesión contempla una concesión extra de exploración y extracción a favor de un tercero (afiliada de La Minera) de oro, plata y molibdeno en el Área de la Concesión, pero fuera de los sitios cubiertos por las operaciones mineras actuales. Esta concesión extra se establece como una obligación de Panamá a favor de un tercero, o sea a una persona distinta de La Minera (una empresa afiliada, sin especificar),

 

4. Exoneraciones de derechos e impuestos. Algunos derechos e impuestos son objeto de exoneraciones a favor de La Minera, afiliadas y contratistas, como el de importación, ITBMS, contribución, cargo, derecho consular, gravamen, tasa u otro impuesto o contribución, o de cualquier denominación, clase, tipo u objeto que recaigan sobre introducción e importación de un conjunto de bienes.

 

1. CONTRAPRESTACIONES QUE RECIBIMOS A CAMBIO

A cambio de conceder todo y más de lo anterior, recibimos lo siguiente:

1. Canon superficial anual. Por las 12,955.1 hectáreas involucradas actualmente en la concesión, hasta el final del 2041 la suma de 129,551 dólares, a razón de 10 dólares por hectárea o fracción. Después de ese año, la suma establecida en el Código de Recursos Minerales por hectárea o fracción, la que conforme a la actual normativa sería 38,865.00 dólares anuales, a razón de 3 dólares por hectárea. Es el único pago realmente seguro para recibir.
2. Pago anual. Por el derecho de uso y servidumbre fuera del Área de la Concesión, lo indicado en el canon superficial.
3. Regalías. Regalía sobre la ganancia bruta entre el 12% y el 16%, según el porcentaje del margen bruto (porcentaje entre la ganancia bruta de un trimestre y los ingresos por ventas de todos los minerales extraídos); o la regalía mínima del 2% de la producción bruta negociable. La que resulte mayor.
4. Ingreso Mínimo Garantizado (IMG). La suma anual mínima de 375 millones de dólares, debiéndose pagar el monto que resulte mayor entre el IMG y la cifra que resulte de la sumatoria de todos los pagos hechos y/o por hacer en concepto de pagos acreditables contra IMG (regalías, el impuesto sobre la renta, retenciones sobre pagos de intereses de la deuda que correspondan al año del cálculo del IMG y el impuesto complementario y retenciones sobre los dividendos). Si el IMG es superior a dicha sumatoria, deberá pagarse la diferencia. Sin embargo, Panamá puede no recibir ni siquiera el IMG, en tres excepciones relativas al precio de mercado anual del cobre, a la producción de dicho metal y a cierto margen entre los 375 millones y los pagos por esquema fiscal. En estas excepciones no se incluye en el cálculo el precio de mercado y la producción de los otros metales extraídos, como el oro, plata y molibdeno; ni lo dejado por percibir por concesiones de agua, hidroeléctrica, minerales no metálicos y otras, llamadas “Facilidades”. En el caso de las 3 excepciones. La Minera no solo no pagaría el IMG, sino que también utilizaría recursos vitales y desarrollaría actividades, servicios, instalaciones y edificaciones que damos, permitimos y toleramos, gratis.
5. Impuestos. En realidad, no son contraprestaciones propias por la concesión, o sea compensación por la explotación de nuestros recursos, ya que todos tenemos que pagar impuestos, seamos concesionarios o no. Son ingresos que recibe el Estado por el carácter impositivo. No obstante, se pactan exoneraciones a favor de La Minera, sus afiliadas y contratistas.
6. Pago único por 395 millones en concepto de finiquito. El pago corresponde a los períodos fiscales de 31 de diciembre de 2021 y de 2022. El pago libera de toda obligación a La Minera por dichos períodos en los que siguió explotando la mina, habiendo problema con el contrato. El pago incluye pago de regalía, IMG, impuestos, multas, recargos o penalidades. Sin embargo, el pago es inferior al IMG, toda vez que alcanzaría en los dos años fiscales la suma de 750 millones de dólares, pese a que durante los períodos fiscales en cuestión no se han dado las excepciones al pago del IMG.
7. Bienes en la reversión. Al cabo de los 60 años, más los 20 años ya transcurridos (total 80 años), si la vida útil de la mina y el incumplimiento sustancial de la(s) concesionaria(s) lo permitan, revierten al país la mina, el Área de la Concesión y las tierras fuera de ella utilizadas, con los bienes que no se lleven.

 

CONCLUSIÓN. Como se observa, más allá de la conveniencia o no de la explotación de la minería en el país y de la constitucionalidad de alguna de las cláusulas del contrato de concesión con La Minera, el régimen contractual adoptado estable un evidente y preconcebido desequilibrio a favor de la concesionaria, que hace lesivo y execrable el contrato para los panameños. Incluso, agregaría, un peligroso desequilibrio que sería fuente de reiterados y graves conflictos, que estamos a tiempo de evitar. En todo caso, las consecuencias que tendríamos que enfrentar ahora serían menores que los que tendríamos que lidiar una vez aprobado el contrato. En el peor de los casos, el costo a pagar ahora sería menor y menos lamentable como país y panameños. El contrato pone en juego y en jaque demasiadas cosas importantes para el presente y futuro de la nación, como para aceptarlo en semejantes condiciones.

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