Radiografía del nuevo contrato minero

Rodrigo Noriega

La Prensa, 27 de marzo de 2023.

Comentario Introductorio de El Periódico

Como parte de la labor docente de El Periódico, publicaremos en este espacio escritos, investigación y documentos acerca de la relación que por vía de contratación directa el Gobierno de la república de Panamá, intenta ensayar con la Empresa FQM Ltd. y su subsidiaria en Panamá Minera Panamá.

Un contrato cuya vigencia puede alcanzar 60 años, es lo que firmó el gobierno en nombre del estado y la empresa First Quantum. No solo para la explotación y venta del cobre. El citado contrato, además del cobre, alcanza a «otras concesiones de otros minerales como el oro, que se tendrán como integrantes de la concesión principal. Lo anterior coloca al estado panameño, en una situación desventajosa, en tanto que las regalías que recibirá el país solo rondan el 5 por ciento. Se trata de una redacción tramposa.   Lo mejor hubiera sido un diseño de empresa mixta.

Lo seguro, que lo negociado, nos colocará en la ruta de conflictos agudos con esa empresa. ¿ALGUN PARECIDO CON LO VIVIDO DURANTE DECÁDAS POR EL ENCLAVE ZONIAN?

A continuación el escrito del distinguido abogado y consultor Rodrigo Noriega, aparecido el día de hoy en el diario la Prensa.

 

El documento contiene la exposición de motivos, el encabezado contractual, las 20 secciones y los 5 anexos que lo acompañan. Se evidencia que la posición del Estado sigue siendo la más débil.

La divulgación el pasado 24 de marzo, de la propuesta de Contrato Ley entre Minera Panamá S.A. y el Estado panameño, marca un hito en el proceso del establecimiento de un nuevo marco regulatorio para la explotación minera en Panamá.

El contrato tiene 62 cláusulas y 5 anexos que a lo largo de 69 páginas reflejan el resultado de intensas negociaciones. A su vez, se evidencian las limitaciones que tuvo el equipo negociador del gobierno panameño, que se sentó frente a frente con el gigante minero First Quantum Minerals y sus negociadores.

La estructura del contrato

El documento está estructurado así: la exposición de motivos, un encabezado contractual, en el que se identifican las partes, las 20 secciones en que está dividido el contrato y los 5 anexos que lo acompañan. En el contenido se evidencia que la posición del Estado panameño sigue siendo la de la parte más débil en una relación asimétrica.

En la primera cláusula se expone con total claridad que aquí hay dos concesiones mineras: la que está actualmente en explotación para la extracción de cobre, y una concesión paralela (nueva) para la extracción de oro, plata y molibdeno, a la que se le aplicarían las reglas de regalías del Código de Recursos Minerales vigente, solo 5%. Lo que significa que el Estado panameño está regalando decenas de millones de dólares en ingresos anuales.

Otra sorpresa del contrato es que su término de duración no es de 20 años, prorrogables otros 20 años más, sino que potencialmente puede durar mucho más, ya que se establece que las partes pueden negociar una nueva prórroga, transcurridos los 40 años. La primera prórroga de 20 años es automática, porque el Estado queda amarrado a los deseos de la empresa minera.

Los pagos

El contrato establece lo que se denomina como “Ingreso Mínimo Garantizado” (IMG), que es el monto de 375 millones de dólares. Sin embargo, este monto no es permanente dado que, si baja el precio del cobre, disminuye la producción, o la empresa suspende sus actividades, no hay pago de IMG.

La fórmula que se establece en el contrato para el pago de las regalías es en exceso favorable a la empresa minera, e incluso existe la posibilidad de que se pueda usar una regalía mínima de 2% es decir lo mismo que se pagó con el contrato ley 9 de 1997. Por si fuera poco, en un hecho insólito, el Estado declara cómo se va a gastar el dinero y viene la famosa repartición de 50% para la Caja de Seguro Social, 25% para el desarrollo de los distritos de Donoso y Omar Torrijos, 20% para aumentar la jubilación de los pensionados que perciban menos de 350 dólares al mes, y 5% para mejorar la formación docente en Panamá. Tomando en cuenta que este ingreso puede fluctuar, se establece que lo que supere los 400 millones de dólares será para el fisco, y cuando sea menos de 375 millones, le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas reglamentar la distribución proporcional y la responsabilidad del Estado.

Hay una especie de abono inicial por un monto de 395 millones de dólares que debe desembolsar la minera en favor del Estado panameño, como una compensación retroactiva hasta diciembre de 2021, cuando se publicó el fallo de inconstitucionalidad del contrato ley 9 de 1997. Según el principio lógico detrás de este pago, el haber omitido la publicación del fallo cuando correspondía privó al país en los años en que la minera exportó en 2019, 2020 y casi todo el 2021, le costó a Panamá más de 750 millones de dólares en remuneración retroactiva, perdida por la irresponsabilidad de la Corte Suprema de Justicia de no publicar el fallo de inconstitucionalidad.

En la cláusula Décima Segunda se confirma la debilidad de la negociación del Estado panameño, al reconocer a la empresa minera una deducción de hasta 70% de la “renta neta gravable” por agotamiento del recurso minero. Esta deducción se reducirá al 30% a partir del año 2032. Lo relevante del concepto de agotamiento de recurso minero es que los negociadores del gobierno panameño aceptaron una fórmula que no es aplicable en Panamá, porque el recurso minero es propiedad del Estado. En otras palabras, la parte que sufre el agotamiento del recurso minero es el Estado panameño, no la empresa. Esta deducción y otras más a lo largo del contrato debilitan la aspiración de recibir el IMG en años posteriores.

El documento está disponible en la plataforma digital Agora (agora.gob.pa/ContratoMineraPanamá).

El desafío ambiental

El contrato tiene tres secciones vinculadas con la temática ambiental. Estas son: la de aguas, la de ambiente y la de energía. En la de aguas, se acordó los compromisos cajoneros de cuidar la calidad del recurso hídrico, proporcionar agua potable a algunos usuarios en el área de influencia del proyecto, y se pactó el pago anual de 2 millones de dólares por el uso de 100 millones de metros cúbicos de agua. Un metro cúbico de agua es igual a 1000 litros, y se le está facturando a la minera a 2 centavos por metro cúbico. Nada dice el contrato de cómo se va a monitorear este generoso consumo de agua.

En materia de ambiente como tal, las obligaciones aceptadas para la empresa son esencialmente el cumplimiento de su estudio de impacto ambiental y de los instrumentos de gestión ambiental que están vigentes. El Ministerio de Ambiente y el de Comercio e Industrias deben preparar el reglamento para el plan de cierre minero, que estará acorde con las prácticas internacionales. Además, el Ministerio de Ambiente debe monitorear, a costo del Estado, la calidad del agua y del aire en la concesión en tiempo real. En un chiste que se cuenta solo, el contrato establece que la minera debe implementar las metodologías de la “producción más limpia” y de la “economía circular”. Estos dos conceptos implican una relación armónica con la naturaleza. El que la empresa recicle las latas de soda o haga compostaje con las sobras de la cafetería no compensa el impacto de la minería. Un elemento que complementa los requerimientos ambientales, es el de la reforestación. Las cláusulas respectivas son muy elementales y promueven tanto la reforestación dentro del área de la concesión como la “compensación ecológica” fuera del área de la concesión. No se explica el alcance de esa compensación.

En materia de energía, la mina se compromete a incorporar más fuentes alternas de energía y a reducir a la mitad la producción de energía en base a carbón en los próximos años. Se le permite a la empresa vender energía al sistema integrado del resto de Panamá. Se hace una mención muy leve a las obligaciones de efectuar acciones para enfrentar al cambio climático.

Un enclave

El contrato limita a 6 funcionarios, la cantidad de personas que el Estado panameño puede tener en una oficina/barraca dentro de la mina. Estos 6 servidores públicos son los encargados de las inspecciones ambientales, laborales y de la supervisión de la propia operación minera. Cualquier otra auditoría, fiscalización, inspección, o acción del Estado, debe ser coordinada previamente con la minera.

Dentro del contrato se le reconoce a la minera el derecho a comprar tierras estatales, fuera de la concesión. También se le permite comprar tierras en manos privadas, que de no lograrse un acuerdo voluntario pueden ser expropiadas por el Estado a favor de la minera. Nunca se explica para qué la minera tiene que comprar tierras y menos fuera de la concesión.

Como una medida que pudiera ser una reacción contra el monitoreo aéreo que ambientalistas y periodistas han hecho a la mina, el contrato prohíbe los sobrevuelos sobre el área minera a una altura menor de 3 mil metros sobre el nivel del mar. Se invoca como razón para esto la seguridad de las operaciones de la empresa, pero en la práctica esto bien podría ser una práctica de censura a los medios de comunicación y grupos de activistas ambientales, a la libertad de expresión, y al derecho a la información de los panameños. Es obvio que la empresa no quiere que la miren desde el aire, y el gobierno aceptó.

La minera debe informar al Estado sobre la identidad de sus accionistas, sin embargo, el gobierno panameño podrá calificar esta información de acceso restringido. Esto significa que jamás sabremos si políticos panameños tienen acciones en Minera Panamá S.A. o si gobiernos extranjeros usan fachadas para tener dominio del territorio y de los recursos panameños. Por si esto fuera poco el contrato congeló las leyes fiscales que la minera tiene que cumplir, limitándolas a aquellas vigentes al momento que el contrato se convierta en Ley de la República.

Otra prerrogativa es la exoneración del impuesto de importación para todos los bienes que sean introducidos en el país por la minera, sus filiales, contratistas y subcontratistas. El sacrificio del Estado aumenta con un crédito fiscal de 37.5 millones de dólares al año, por inversión en infraestructura. El Estado se encuentra con las manos amarradas si la minera decide ceder el contrato en parte o totalmente. Así mismo, si el precio del cobre baja demasiado, se puede suspender la operación de la mina hasta por 4 años, en los que no habría el pago de ningún IMG.

Si por alguna razón, el Estado tiene que cancelar la concesión, o quitársela por incumplimientos, Panamá tendría que pagarle a la minera el valor en libros de la mina. Incluso si la concesión se cancelara por corrupción de algún ejecutivo o persona que actúa en nombre de la minera, el país tendría que indemnizar a esa empresa.

La hoja de ruta

Esta propuesta de contrato estará en “consulta” por 30 días, lo que ubica este proceso a finales del mes de abril. Luego lo tendría que aprobar el Consejo de Gabinete, para que entonces lo refrende el Contralor General de la República. La Asamblea Nacional se va de vacaciones el jueves 27 de abril. Esto significa que a menos que se convoque a sesiones extraordinarias (en medio de las primarias del partido gobernante), el contrato no llegará a la Asamblea hasta el mes de julio.

Si se ha esperado tanto, valdría la pena que el gobierno nacional aproveche la consulta para escuchar y estudiar los aportes y comentarios de la ciudadanía. Hay errores de redacción en el contrato, hay superposición de “corte y pega” en una de las cláusulas. Amarrarse a un texto por los próximos 40 años o más, y dejar de lado la posibilidad de mejorarlo es irresponsable.

Las comunidades que viven alrededor de la explotación minera necesitan seguridad jurídica. Las medidas ambientales que contiene el contrato son insuficientes, las cuales deben ser mejoradas sustancialmente. Por supuesto se necesita mucha más transparencia de todo lo que se hace en esa concesión minera, y lo que pasa con los minerales cuando salen de Panamá. El contrato carece de controles contra la propiedad de Estados extranjeros de los recursos panameños. Ese acuerdo necesita tomar más en serio al cambio climático y a los efectos de largo plazo de esa explotación minera y su eventual plan de cierre. Todo esto y mucho más se quedó por fuera de esta propuesta y deja en claro que la minería solo es rentable cuando el Estado, el ambiente y las comunidades hacen grandes sacrificios. Panamá no es un país apto para la minería metálica a cielo abierto.

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