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Hacia la aplicación de los Dispute Boards en las causas civiles, comerciales, construcción y estatal en la República de Panamá

Por: Jean Pierre Ríos López,

Abogado.

 

  Cuando analizamos la figura de los Dispute Boards, hacemos referencia (Internacional, 2022); “a aquel órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.”

Según Sam Luttrell, miembro del Instituto de Árbitros Australiano (Luttrell, 2019), establece que los Dispute Boards, son una “instancia de revisión de los conflictos que llegan a surgir entre las partes contratantes”. De este modo se intuye, como una institución con una naturaleza distinta a cualquier otro MASC, la cual ha sido creada para que los que la integran den sus opiniones como expertos en la materia objeto del contrato ante cualquier inconveniente.

Es decir, que los Dispute Boards, es un método distinto de solucionar las controversias que surjan producto del incumplimiento de lo acordado entre las partes en un contrato, y tiene la particularidad, que el mismo se efectúa de manera extrajudicial por terceros expertos en la materia objeto de conflicto y quienes son designadas por las partes.

Otro aspecto muy importante a destacar, es la composición de los Dispute Boards, la cual se concibe de tres manera;

  • En primer lugar, los dispute review boards son DB que analizan los asuntos en disputa y expiden mandatos de no obligatoriedad, a los cuales también son llamados recomenda­ciones interinas, y están dirigidas a las partes, quienes decidirán seguir o no la recomendación.
  • En segundo lugar, los dispute adjudication boards estudian los temas en conflicto y producen resoluciones vinculantes para las partes que deben aca­tar.
  • Por último, el combined dispute board (en adelante CDB), que es una estructura de DB híbrido o eclíptica que se encarga de revisar la disputa y emitir, en una primera ocasión, una sugerencia no vinculante para las partes y, en caso de que alguna de ellas lo solicite y la otra no este de acuerdo, el CDB tiene la potestad de brindar recomendación de carácter vinculante.(Luttrell, 2019)

Dispute Boards en la República de Panamá

En la República de Panamá, por medio del artículo 77 de la Ley 93, a través del cual se crea el Régimen de las APP en el año 2019 (Legislativa, 2018), se hace alusión al término de panel o técnico, compuesto por “profesionales de destacada trayectoria en las materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de concesiones de infraestructura, según el caso.

En ese mismo sentido, el Doctor Miguel Ángel Clare en la Revista Panameña de Derecho Internacional Privado, edición especial sobre Métodos Alternos de Resolución de Conflictos (Clare, 2021), señala lo siguiente:

 La redacción incorporada en Panamá, por medio del artículo 77 de la Ley de APP, resulta ser una copia casi textual del régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 20,410 de Chile señalada anteriormente, incluyendo, pero no limitado a la conformación del panel técnico que contiene, al igual que Panamá, cinco “profesionales, que deberán tener una destacada trayectoria profesional o académica, en las materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de concesiones de infraestructura”. Es así como, el propio artículo 77 de la Ley de APP de Panamá, dispuso que el “panel técnico, que no ejercerá jurisdicción, deberá emitir, de acuerdo con el procedimiento establecido en el reglamento, una recomendación técnica, debidamente fundada, dentro de un plazo de treinta días calendario, prorrogable por una vez, contado desde la presentación de la controversia.

Como podemos apreciar, los Dispute Boards o las Mesa Técnica de Disputas en lo que respecta a la República de Panamá, surge para ser aplicada en las Asociaciones Públicas Privadas, en donde el Estado posee acciones e inversiones y en el sector inmobiliario, producto de la costumbre de la propia plaza de la construcción (Cámara de la Construcción de Panamá), producto que posee características de prevención de riesgos y de cumplimiento de los términos y condiciones contractuales.

Un caso controversial en donde se aplicó los Dispute Boards en el suelo patrio, fue el conflicto entre: El Grupo Unidos por el Canal (GUPC), liderado por la empresa española SACYR  en consorcio con la empresa italiana IMPREGILO, la belga Jan de Nul y por parte de Panamá, la empresa CUSA, en el principal contrato del programa de ampliación del Canal de Panamá, licitado por la Autoridad del Canal de Panamá (ACP): el diseño y construcción del Tercer Juego de Esclusas por un importe que ascendía a B/.3.371 millones. (Española, 2024)

Durante el lapso del conflicto contractual y demás, la empresa GUPC presentó diversas reclamaciones por sobrecostes por un total de B/.1.625 millones. Según el Consorcio, este encarecimiento se explica, entre otros factores, por el exceso de celo de la ACP al aprobar la mezcla del hormigón para la obra, la deficiente calidad del material obtenido en el lugar de la obra (muy inferior a lo indicado por la ACP antes de iniciarse el proyecto) y a una actitud general poco colaboradora de la ACP.

 A juicio de la ACP, el contratista no ha sido capaz de demostrar que estos sobrecostes sean imputables a la Autoridad del Canal. Por eso rechazó en primera instancia todas las reclamaciones presentadas.

Y dichas reclamaciones fueron remitidas a la Junta de Resolución de Diferencias (DAB – Dispute Arbitration Board), un comité arbitral compuesto por tres expertos internacionales que debe entender sobre cualquier reclamación y que a la postre a través de este mecanismo de solución de conflicto, se resolvió la controversia. (Española, 2024)

El Canal de Panamá, es una de las empresas más grandes del mundo e importante en materia de tránsito litoral, jugando un rol especial, consistente en garantizar las operaciones marítimas, fungiendo como aquel paso seguro para aquellos barcos que poseen cualquier cantidad de mercancías destinados al comercio; y más aún que Panamá está sujeto a lo establecido en los Tratados Torrijos-Carter, los cuales incluyen: el Tratado del Canal de Panamá y el Tratado concerniente a la neutralidad permanente del Canal y al funcionamiento del mismo. Es decir, que por ningún tipo de circunstancias el Canal de Panamá, no puede dejar de funcionar y brindar los servicios de paso interoceánico.

Por lo tanto, la ACP, no podía someter dicha causa ante tribunales ordinarios, ni a otro mecanismo de solución de conflicto, en el donde sea un tercero que decidiera como se solucionaría las diferencias contractuales, y por más que el Arbitraje, es el MASC que por excelencia se invoca en estos casos, esta vez se necesitaba emplear un método en donde hubiera más diálogo entre las partes, inmediación, escucha activa y asertiva, con el fin de obtener entre los panelistas expertos en la materia, un acuerdo que beneficiaria a cada uno de los intervinientes y es allí que nace, la aplicación del Dispute Boards, lo cual fue muy atinado el optar por dicho método, ya que se pudo determinar lo funcional y práctico que resulta su utilización, en atención a las siguientes  ventajas:

  1. Celeridad; Es aquel que procura que todas las gestionas y actuaciones sean lo más expedito, eficaces e ininterrumpido, resolviendo el conflicto en el menor tiempo posible, ya que tiene como objetivo evitar demoras lo que ayuda a poder cumplir con el tiempo perentorio en que se debe de solucionar la controversia en el Dispute Boards.
  2. Inmediatez; La inmediatez o la inmediación que tienen las partes en el proceso de los DB es muy considerable para establecer una comunicación directa y efectiva y expresar aquellas interrogantes e inquietudes, de tal manera que se pueda obtener una respuesta rápida y dar veracidad a las decisiones adoptadas, puesto que las personas que participan de Mesa Técnica, pueden saber por completo cualquier problemática y soluciones que surja en la obra o en la materia en la que se está adoptando aplicar los Dispute Boards. Esto supone una ventaja frente a cualquier otra forma de zanjar con­troversias; los jueces, árbitros o mediadores conocen únicamente lo que las partes someten a su conocimiento, desconociendo del negocio en la realidad.
  3. Continuidad de la ejecución del contrato; Una característica y función muy importante de los DB(Luttrell, 2019), es que permiten la conti­nuidad de la ejecución contractual. Aun cuando el DB esté conociendo una dis­puta, las partes están obligadas a continuar cumpliendo las obligaciones que han Las reuniones o audiencias que convoque el DB tienen efectos no suspensivos sobre el contrato.

Esto resulta verdaderamente útil ya que evidencia que se trata de un mecanismo de solución de conflictos que pretende hacer efec­tiva la ejecución de lo pactado más allá de las controversias que puedan surgir.

  1. Revisión de la ejecución; Una característica y función muy importante de los DB es que permiten la conti­nuidad de la ejecución contractual. Aún cuando el DB esté conociendo una dis­puta, las partes están obligadas a continuar cumpliendo las obligaciones que han adquirido. Las reuniones o audiencias que convoque el DB tienen efectos no suspensivos sobre el contrato. Esto resulta verdaderamente útil ya que evidencia que se trata de un mecanismo de solución de conflictos que pretende hacer efec­tiva la ejecución de lo pactado más allá de las controversias que puedan surgir. (Luttrell, 2019)
  2. Confidencialidad; los procesos de Dispute Boards son confidenciales y de solo conocimiento de las partes intervinientes en el proceso, es decir los únicos que pueden acceder a la información que se contenga en el proceso, ya sea pruebas, documentos y los acuerdos, solo lo podrán leer las personas autorizadas por las partes y los firmantes del contrato.
  3. Experticia; Otra ventaja que tienen los DB sobre otros MASC es la experticia de aquellos que lo conforman68. Generalmente, los mediadores, árbitros y jueces son profesiona­les del Derecho y suelen ignorar tecnicismos propios de otras ramas del saber. En cambio, la regla general en los DB es que los miembros que lo conforman sean ingenieros, arquitectos, entre otros; personas que conocen los detalles de la ejecución del contrato, más que las cuestiones legales. Esto otorga a los expertos una mayor compresión del objeto de la materia del negocio.(Luttrell, 2019)
  4. Bajos costos; A pesar que el Dispute Boards es un proceso privado y remunerado, toda vez que el pago que se le acreditará a los especialistas que representan a las partes en las Mesas Técnicas de Disputas, surge del desembolso que realicen las partes, sin embargo, si comparamos la cantidad de dinero que se utiliza por los servicios brindado por expertos en temas técnicos, dichos pagos son economizados en el tiempo en cual es emitido el acuerdo a comparación de los Tribunales Ordinarios que se toman muchos tiempos para resolver la controversia, una cantidad de casos para un solo juez y a comparación del árbitro que solo conocerá un caso en específico, sin obviar la especialización de los que conforman la Mesa Técnica, que solo son competentes para atender solamente dicho conflicto y no otros, mientras que el juez de los tribunales ordinarios de lo civil, conocen procesos ejecutivos, procesos contenciosos y no contenciosos, procesos de conocimientos que se clasifican en: a- Proceso Ordinario b- Proceso Sumario c- Proceso Oral, etc.

Es por ende, que este mecanismo resulta ser una facilidad en la aplicación de las normas dadas por diferentes instituciones y basta con la inclusión de una cláusula estándar en el contrato o a través de la autonomía de la voluntad de las partes, para utilizar el Dispute Boards. Por consiguiente, encuentran fundamento estos mecanismos en la agilidad de los negocios que trajo consigo la globalización e inversión a gran escala, además de la especialización de las ciencias, que necesitan de una herramienta más expedita y técnica que el tradicional órgano de justicia. (ABOGADOS, 2024)

Por tal motivo, debemos tomar en cuenta, ciertos aspectos referentes para enaltecer, la aplicación de los Dispute Boards en las causas comerciales, civiles y en aquellas materias susceptibles de implementación de una Mesa Técnica, y son las siguientes:

  1. Como primer aspecto a destacar, se debe elevar los Dispute Boards a rango de ley o adicionar un capítulo independiente en el Decreto Ley N.°5 de 8 de julio de 1999, en el cual enmarque la autonomía, principios, características, procedimiento y el valor jurídico del acuerdo establecido entre las partes en los Dispute Boards. De tal manera, que los Dispute Boards, sean empleadas como mecanismos previos a la Mediación, Conciliación y/o Arbitraje, de ese modo, las Mesas Técnicas de disputas, adquiera una esencia jurisdiccional.
  2. Segundo criterio, es la diversificación de la utilización de los Dispute Boards en las causas comerciales, civiles, marítimos, en los procesos de insolvencias, etc., y de manera judicial o extra judicial es decir, enmarcar las materias susceptibles de los Boards y de los beneficios de someter las controversias a un mecanismo menos conflictivo y de más diálogos positivos sobre fórmulas que ayuden a mejorar las relaciones contractuales.
  3. Como tercera consideración, el reconocimiento y validez probatoria en el mundo jurídico del acuerdo redactado, el cual nace en virtud de la Mesa Técnica, ya que en el mismo pactan los términos y condiciones, en el cual se establecen las decisiones tomadas entre los intervinientes en la mesa técnica, de tal manera que sirva al Tribunal de guía sobre las decisiones y condiciones acordadas durante los Dispute Boards.
  4. Como cuarto criterio, establecer los requisitos que se deben cumplirse para ser una persona con el conocimiento especializado en Dispute Boards y clasificar las materias de controversias en las que una persona puede aplicar, en atención a su profesión. De tal manera que se pueda contar con una base de datos de los expertos y así acudir a los mismos.
  5. Permitir el desarrollo de los Dispute Boards a los particulares, siempre y cuando cumplan con los requisitos y parámetros establecidos por la ley (reglamentar la materia) o utilizar los mismos requisitos que cumple un Centro de Mediación para poder brindar los servicios pertinentes.
  6. Promover la utilización de los Dispute Boards en los contratos de construcción que tenga el Estado con una empresa privada; así evitar mora en la construcción, la no conclusión de las obras o lesiones patrimoniales de los empleados y agentes de manejo.

 

 

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